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通信权成为一国宪法中的基本权利，同通讯技术引发的社会变迁是分不开的。

然而相当往往由于主观性强，难以对个别规则和个案进行充分论证。以贝卡里亚、边沁、费尔巴哈为代表的古典功利论将刑罚的目的界定为预防犯罪，将预防犯罪的必要限度作为确定罪刑均衡的标准。

《治安管理处罚法》第12条规定年龄、第14条规定身体状况(盲人或又聋又哑的人)、第19条规定情节、主动消除或减轻违法后果并取得被侵害人谅解、被胁迫或诱骗、主动投案如实陈述、立功等从轻减轻处罚因素和第20条规定严重后果、教唆、胁迫、诱骗、打击报复、再犯等从重处罚因素。大量行政立法和司法个案对过罚相当的规范内涵进行改良。《沈阳市规范行政处罚自由裁量权实施办法》第9条和《长春市规范行政处罚自由裁量实施办法》第6条也有类似规定。一个层面是以罪责刑相适应原则为核心的考量要素罗列。正如有学者提到的那样，裁量性刑罚权力(discretionary penal power)权限大得可怕，而本质上无法控制。

二、刑法与域外行政处罚立法双重参考 化解过罚相当原则的判断困境，既需扎根实践的观察，也需高屋建瓴的比较。确定应当行政处罚之后，需要考虑如何罚，也即应当针对该应受行政处罚行为处以何种种类和多大程度的处罚。而在庭审实质化审查的三大关键要素中，辩方合作自愿性的审查，是为了确保合作各方地位的平等，从而实现刑法适用的程序平等和实体平等。

而前置法的法条设置以行为样态为标准，不同的行为样态由不同的前置法条文分别规制。因之，对于人所共知、已达共识的事实认定和法律适用，若仍与社会影响重大、法律适用疑难、认识歧见纷呈的案件，不加区别地适用完全相同的程序，不仅是对司法资源的浪费，而且才是真正的庭审过场化，是形式主义的刑事诉讼程序的另一种表现，其实质不过是戴了面具的庭审形式化罢了。第二，在法益保护实质上，刑法法益必须是公民的现代个人法益，包括实现公民生存所必需的传统个人法益，以及实现公民自由发展所必要的现代个人法益。[2]自1997年刑法颁行以来，无论刑事立法规定的犯罪结构及其发展趋势，还是刑事司法应对的疑难案件及其发生领域，抑或刑事法学研究的前沿问题及其发展思潮，都共同揭示了刑事治理对象及其核心领域的深刻变化：从以自然犯治理为依归向着以行政犯治理为核心转变。

而衡阳市雁峰区人民法院于2019年作出的刑事判决，又认定胡某在交通事故中负次要责任，从而不成立交通肇事罪。在这个意义上，对抗式诉讼本身也是合作式诉讼，故而认罪认罚从宽等合作式诉讼，并非刑事诉讼模式的再造。

而对抗式诉讼虽以两造对抗为形式，殊途同归地促成以事实为依据、以法律为准绳的诉讼结果的达致，但合作既不是两造对抗的起点和动机，也不是两造对抗的终点和归依，故集价值理念、目标、方式于一体的合作只能发生在合作式诉讼里。所以，行政先理只是行政犯行刑衔接治理的一般程序原则，而不能将其视为行政犯刑事追诉的必经前置程序。至于立法层面行刑衔接的具体实现，则端赖以下两个层面的并行构建： 1.前置行政法应为行政犯的刑事法规制奠定基石。虽然此类行政犯以行政不法性和民事不法性为共同的前置法不法性，但是，行政法的违反和行为之行政法不法性是行为不法的主要决定性因素，行政秩序是行政犯侵犯的主要法益，民事私益是行政犯侵犯的次要法益。

二是行政调查和刑事侦查立案前审查的并轨运行机制。秉持前置法定性与刑事法定量相统一的犯罪规制原则，不难发现，对上述问题的答案就在行政处罚时效和刑事追诉时效的设置，以及行政权和刑罚权配置的部门法规范关系里。（4）加强职业共同体建设。所以，行政机关先行举证，既是其信息公开义务的履行，又是其服务型行政的彰显。

（二）规范执行层面的行刑衔接 不仅行政犯之刑事违法性认定以行政不法性的具备为前提，而且刑事责任的追究亦以对行政制裁力量不足之补充和行政管理秩序的有效恢复为依归。显然，这与举证不能就要承担不利法律后果的举证责任倒置有着根本之别。

由此决定，如果不能首先确定秩序的架构，更无法厘清秩序框架下的私益各方的权利和义务，无法判定侵权事实、认定侵权责任。3.关于诉讼证明标准的恪守 民事诉讼和行政诉讼均采高度盖然性或优势证据规则，而刑事诉讼要求排除合理怀疑。

这样，行政优先处理，同时辅之以刑事初查，既能够使行政执法机关借助刑事侦查机关的立案前审查手段和力量，解决行政执法办案手段有限、威慑力不足以及取证固证难等老大难问题，又有助于刑事侦查机关得以借助行政执法人员的专业知识和执法经验，解决行政犯认定尤其是行政犯本质之前置法定性判断等跨涉多学科、多领域的专业疑难问题，而且可以实现行刑衔接程序的无缝对接，为刑事诉讼程序的顺畅运行奠定良好基础。二审法院[21]推翻了一审结论，认定胡某在本次交通事故中负有主要责任。而我国的合作式诉讼，法庭审查则必须实质化。协商时，只有控辩双方的封闭参与，被害人、社区代表、社会治理其他部门虽然作为诉讼参与人，其意见可以在协商程序外被听取，但协商全程一般并不对其开放。所以，只有跳出既有刑法框架，才能更加科学地组织起对行政犯的治理。但是，刑法并非前置法的附庸，相反，无论在定罪还是量刑上都有着自己作为法体系最后一道防线的相对独立判断。

这是因为，行政机关的职责在于增进公共福祉，因而服务行政是现代行政治理有别于传统行政管理的关键，而信息公开则是服务行政得以践行的基石。所以，合作式诉讼是不同于对抗式诉讼的新型刑事诉讼模式。

例如，被告人认罪认罚后又反悔的，即可转为普通程序审理，也可在普通程序中因被告人认罪认罚而转为简易程序或速裁程序审理，从而在共同支撑起庭审实质化刑事司法改革的同时，合力推动刑事诉讼模式的现代再造。不仅在罪质上只有既具备前置法不法性，又符合刑法分则罪状规定的行为，才是既在形式上具备规范违反性，又在实质上具有法益侵害性的刑事犯罪行为，而且在罪量上，即便是具备双重违法性的行为，也并不必然被判决有罪。

在专业分工日趋精细的现代社会，不仅社会治理的专业问题应当先行交给专业行政管理人士而不是司法人员去解决，而且社会公众在要求行政机关提供更加积极、有效的监管治理的同时，对于行政权的扩张始终抱持天然的警惕，从而要求对行政权的行使进行更为有效的监督。2017年内幕交易、泄露内幕信息案9件，利用未公开信息交易案22件，操纵证券、期货市场案7件，全部是行政优先处理的典型适例。

[7]而行政活动的开展，尤其是行政不法行为的认定，不仅要求较高的专业知识水准和公共政策把握能力，而且随着经济空间的不断拓展，行政监管的领域也日益宽广庞杂。而程序终极性和实体救济性的并行不悖，不仅赋予了司法对行政的审查权威，以实现司法对行政的有效监督和保障，而且使得司法乃社会治理的终极法律形式业已成为国际社会的普遍共识。2019年《证券法》的法律责任条文共44条，仅市场主体（不含监管主体）的不法行为类型就涉36条47种。（二）关于合作式诉讼与协商式诉讼的关系 目前，无论刑事和解的推行还是认罪认罚从宽的施行，在我国并没有与之配套的独立协商程序，而是视案件轻重，分别嵌入于速裁程序、简易程序抑或普通程序之中。

因此，行为人在应当履行且能够履行前置行政法要求的说明义务的情况下，却对其持有的巨额财产来源拒不说明或说明不实，显系当为、能为而不为的不作为，既非作为和不作为之外的第三种行为类型，更非学者们所说的行为状态。所以，合作式诉讼也好，对抗式诉讼也罢，其实都是对庭审实质化要求的落实。

作者简介：田宏杰，法学博士，中国人民大学法学院教授。但是，行政犯是具有行政和刑事双重违法性甚至兼具行政、民事和刑事三重违法性的犯罪。

三审合一 一、引言 作为一个包含了人们思想和行为各个领域变化的多方面进程，[1]现代化的特殊意义在于它的动态特征以及它对人类事务影响的普遍性。故有学者提出，应以此为契机，推动协商式诉讼程序建设，因为认罪认罚从宽制度的施行，本身就是协商式诉讼在中国诞生的宣示。

其次，2021年《行政处罚法》第27条虽然要求违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。[11] （三）规范适用层面的行刑衔接 实现前置法定性与刑事法定量在实践层面的统一，关键在于坚守法秩序统一的宪法基本价值要求和部门法之间的结构性、功能性、比例性规范关系，按以下进路渐次展开：首先，按照刑法基本原理，立足刑法规范用语文义进行行为定性的形式解释，从而实现刑事司法适用解释的形式正义。（3）野生动物虽在2021年纳入《动物防疫法》规制范围，但仍非《食品安全法》保护的食品，亦非《农产品质量法》调整的初级农产品。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。

2018年擅自发行股票、公司、企业债券案3件，内幕交易、泄露内幕信息案7件，利用未公开信息交易案11件，编造并传播证券、期货交易虚假信息案1件，操纵证券、期货市场案2件。但是，前置证券法对单位不法行为大多设置的是双罚制，除处罚自然人外，亦对违法单位规定了罚款等行政处罚。

但当时，《刑法》对野生动物的保护规定除第151条第2款走私珍贵动物、珍贵动物制品罪外，仅限第341条，且第341条第1款只针对国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，第2款只针对非法狩猎所得的动物，致使市场上大量销售、食用野生动物行为无法入刑定罪，因而各界一致呼吁，必须修改刑法，织密野生动物保护的刑法规制法网。这是因为，行政犯的法律责任乃行政责任+民事责任+刑事责任的总和，当其中两个加数即行政责任和民事责任增大并得到切实实现时，刑事责任的量可适当减小从而从宽处理，包括定罪从宽、量刑从宽和行刑从宽。

有特殊情况的，追征期可以延长到五年。两审合一的审判模式，使得行、民案件的一审案件一般在中级法院，而刑事案件的一审案件多在基层法院。

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